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Introdução[]

Tendo como base as teorias iluministas e liberais, os séculos XVII e XVIII foram palco de mudanças institucionais decisivas para a formação do pensamento contemporâneo. No final do Século XVII teríamos a Revolução Gloriosa na Inglaterra, culminando no estabelecimento da primeira nação liberal-burguesa, que possibilitaria no século seguinte o advento da Revolução Industrial. No século XVIII, vir-se-ia a drástica transformação das instituições políticas colocadas em prática principalmente pelas Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789). Referidas revoluções se deram no contexto do que ficou conhecido como Revoluções Burguesas, iniciadas na Inglaterra, em que a camada social composta pelos detentores do novo poder econômico, muitas vezes aliados às classes populares, contestaram a hierarquia tradicional e se impuseram às classes governantes anteriores, compostas pela Nobreza e pelo Clero (na França do século XVIII ainda vigorava o sistema de classes medieval, que dividia a sociedade entre primeiro, segundo e terceiro estados, sendo o primeiro estado composto pelo Clero, o segundo pela Nobreza, e o terceiro estado composto pela burguesia e pela população em geral, alijadas do poder político). Tiveram como justificativa ideológica a defesa de certos direitos dos indivíduos frente a possíveis abusos perpetrados pelos governantes, com base em direitos naturais como a vida, a liberdade e a propriedade, pensamento que justificava o desenvolvimento da livre iniciativa, fundamental para o desenvolvimento do que viria a ser a Revolução Industrial (REIS FILHO; FERREIRA; ZENHA, 2006).

Importantes declarações de direitos dessa época são, na Inglaterra, a Petição de Direito (1628), a Lei do Habeas Corpus (1676) e a Declaração de Direitos (1689); no século seguinte, nos Estados Unidos, a Declaração de direitos do bom povo de Virgínia (1776) e a Constituição dos Estados Unidos da América (1787); e, na França, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), a subsequente Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã (1791), bem como a Constituição da República Francesa do mesmo período. No estudo do direito contemporâneo, é a fase correspondente ao que se chamou de primeira geração de direitos, ou seja, direitos de liberdade, que limitavam a intervenção do Estado na esfera da vida privada.

Desde a reforma protestante inglesa, empreendida por Henrique VIII em 1534, a Inglaterra (a exemplo de demais países europeus pós-Reforma) era palco de conflitos religiosos e políticos. A Rainha Elizabeth, filha de Henrique VIII, representou o auge do absolutismo inglês, estabelecendo as bases que iriam tornar a Inglaterra uma grande potência econômica e militar (HART, 2001, p. 518-525). Contudo, após sua morte, em 1603, os conflitos entre o Parlamento e a monarquia inglesa se intensificaram, com a constante intervenção do monarca nas atribuições parlamentares. Nesse contexto, foi elaborada a Petição de Direito, em 1628, que servia para relembrar ao monarca as garantias da Magna Carta, em especial suas limitações em relação ao poder de tributar, que só poderia ser exercido em conformidade com a autorização do Parlamento, bem como a necessidade de observância do devido processo legal no tocante ao estabelecimento de punições. Da mesma forma, anos depois, a Lei do Habeas Corpus (1776) iria regular garantia prevista desde a Magna Carta, de forma a dar-lhe maior eficácia, estabelecendo o procedimento e as punições a serem observadas a quem descumprisse a determinação.

O descontentamento da burguesia e das classes baixas com o governo levou ao estabelecimento de uma Guerra Civil (1640-1648), tendo como pano de fundo o enfrentamento dos grupos calvinistas (presbiterianos e puritanos, que dominavam o Parlamento) contra os grupos católicos e anglicanos apoiadores do Rei. Como resultado da Guerra Civil, o puritano Oliver Cromwell (1653-1658) assumiu o poder, abolindo a Monarquia e condenando o rei à morte. Estabeleceu um governo ditatorial que durou até sua morte em 1658. Atribui-se a Cromwell o estabelecimento das bases que possibilitaram o advento da Revolução Industrial no século XVIII, com a “Lei dos Cercamentos” e o “Ato de Navegação” (HOWARD, 2002, p. 11; MENEZES, 2000, p. 118). A Lei dos Cercamentos determinava o estabelecimento de latifúndios utilizados no pastoreio – a primeira grande indústria da Revolução Industrial seria a têxtil, tendo a medida favorecido ainda o êxodo rural (HOWARD, 2002; ROMEIRO, 1998, p. 49). O Ato de Navegação estabelecia o monopólio do comércio marítimo inglês para os produtos por ele comercializados – culminando, após guerra empreendida com os Países Baixos, na hegemonia marítima britânica (MENEZES, 2000, p. 118).

Após a morte de Cromwell, contudo, foi restabelecida a Monarquia. Passadas algumas décadas, a burguesia novamente se levantou, apoiando a deposição do rei e sua substituição por um monarca que reconheceu definitivamente a supremacia do Parlamento. Este fato entrará para a história como Revolução Gloriosa (1688), e terá como marco regulatório a Declaração de Direitos (1689). Referida declaração, entre outras medidas, reconheceu como ilegal a suspensão ou execução de leis sem o consentimento do Parlamento, da mesma forma com a cobrança de tributos e a manutenção do exército, o direito de petição, as eleições livres para o Parlamento (bem como a liberdade de expressão nos debates) e a vedação de multas excessivas e penas cruéis.

Assim, a Declaração de Direitos (Bill of Rights), representou a consolidação do poder do Parlamento, limitando de forma decisiva os poderes do Monarca, estabelecendo garantias de liberdade, e abrindo espaço para o desenvolvimento econômico inglês que se consolidaria na Revolução Industrial, bem como os modelos políticos adotados pelas nações nos séculos seguintes.

A acumulação de capital ocorrida nos séculos anteriores, especialmente na Inglaterra, derivada da exploração mercantilista e escravista, o desenvolvimento das técnicas de produção embasadas nos novos conhecimentos científicos, associada a circunstâncias geográficas favoráveis (no caso da Inglaterra e suas reservas de ferro e carvão), tornou possível a superação do modo de vida da Idade Moderna (BLAINEY, 2007, p. 296).

O modo de produção capitalista se torna pouco a pouco o modo de produção hegemônico, através da organização científica da produção derivada do racionalismo e do empirismo, baseado no aluguel da força de trabalho. O florescimento das grandes cidades influenciou sobremaneira essa nova organização social, pois a concentração demográfica urbana favorecia a obtenção de força de trabalho farta e barata, por conta do grande excedente de mão-de-obra disponível (ROMEIRO, 1998).

A urbanização crescente, decorrente da nova organização social, trouxe novos desafios para as ciências então florescentes, em especial àquelas voltadas para a resolução dos problemas surgidos a partir dessa nova organização (bolsões de pobreza nos centros urbanos, condições de trabalho deploráveis, exploração crescente da mão-de-obra em nome da lógica da produção, alienação do trabalho, aumento e controle da criminalidade, direitos dos trabalhadores, etc.).

Nesse contexto desenvolvem-se a Economia Política, a Sociologia, a Psicologia e a Antropologia, e a Filosofia adquire autonomia em relação à Ciência. O Direito passa a ser tratado como ciência, o que colabora para seu afastamento da ideia de Justiça (esta relegada essencialmente para a Filosofia) (MATOS, 2006).

No final do século XVIII, o Estado de Direito se consolidou com o estabelecimento das Constituições nacionais, decorrentes inicialmente da Independência dos Estados Unidos da América e da Revolução Francesa, oferecendo o modelo que foi seguido pelas demais nações ocidentais.

A partir do final do século XVIII, o mundo iria ver o surgimento da primeira nação estabelecida sob o primado das ideias políticas e filosóficas europeias produzidas a partir do século XVII. Formada inicialmente por grupos puritanos saídos da Inglaterra, fugidos dos conflitos religiosos que dominavam a Europa, os novos habitantes da América do Norte trouxeram consigo os ideais de liberdade defendidos desde o século XVII. Inicialmente adeptos da convivência pacífica com a metrópole, contudo, tão logo a Inglaterra passasse a exacerbar de seu controle sobre a livre produção de riquezas da colônia (sendo-lhes negado o direito de representação no Parlamento britânico), os proprietários americanos passaram a almejar autonomia (BLAINEY, 2007, p. 238-239; LIMA, C., 2004; DRIVER, 2006).

Assim, em 1776, foi elaborada a Declaração de Direitos do bom povo de Virgínia, marco do sistema jurídico internacional, que iria coroar à Independência dos Estados Unidos da América. Nela se estabeleceu, entre outras coisas, que o homem nasce livre, dotado de direitos natos e inalienáveis como a vida, a liberdade, a propriedade, a segurança e a felicidade; que todo o poder emana do povo; que o governo deve ser estabelecido em proveito do bem comum; que os representantes eleitos devem ser responsabilizados por seus atos; a liberdade de imprensa; as eleições periódicas; a supremacia do direito e a divisão dos poderes, entre outras.

Em 1787, referidos princípios foram ratificados na Constituição dos Estados Unidos da América, que estabeleceu o regime republicano, federativo, bicameral, com eleições periódicas, a divisão dos poderes, a possibilidade de julgamento do Presidente da República pelo Senado, presidido pelo Presidente da Suprema Corte, as imunidades parlamentares, a competência do Congresso para estipulação de tributos e manutenção das forças armadas, bem como declarar guerra, o estabelecimento dos julgamentos por júri e a possibilidade de apresentação de emendas à Constituição por dois terços do Congresso. A seguir, em 1791, foram ainda ratificadas dez Emendas, compondo o que se chamou de Carta dos Direitos (Bill of Rights) dos Estados Unidos da América, dentre as quais merecem destaque a que estabelece a liberdade de religião, de imprensa, de reunião e de petição (1ª Emenda), o direito à inviolabilidade das pessoas, casas, papéis e haveres contra busca e apreensão arbitrárias (4ª Emenda), o direito a não servir de testemunha contra si mesmo, nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem o devido processo legal, nem ter expropriada a propriedade privada sem justa indenização (5ª Emenda), o direito à imparcialidade e publicidade do julgamento, mediante indicação de testemunhas e de defesa realizada por um advogado (7ª Emenda), a vedação do estabelecimento de fiança e multas excessivas, nem penas cruéis (8ª Emenda), e, por fim, a garantia de que os direitos previstos na Constituição não implicam inexistência de outros direitos inerentes ao povo (9ª Emenda).

A título de observação da estrutura social vigente por ocasião do estabelecimento de referida legislação, relembrando dispositivos visualizados desde a Antiguidade, há que se registrar o que estabelece a Constituição, no sentido de preservação do regime servil e exclusão de determinados indivíduos e grupos da participação política:

Nenhuma pessoa sujeita a regime servil sob as leis de um Estado que se evadir para outro Estado poderá, em virtude de lei ou normas deste, ser libertada de sua condição, mas será devolvida, mediante pedido, à pessoa a que estiver submetida. (art. IV – seção 2)
O número de representantes dos diferentes Estados será proporcional às suas respectivas populações [...] com exceção dos índios não taxados; quando, porém, o direito de voto [...] for recusado a qualquer habitante desse Estado, do sexo masculino, maior de 21 anos e cidadão dos Estados Unidos, [...] salvo o caso de participação em rebelião ou outro crime, será a respectiva representação estadual reduzida na mesma proporção que a representada por esses indivíduos em relação à totalidade dos cidadãos de sexo masculino, maiores de 21 anos, no Estado.

Assim, pode-se perceber as semelhanças entre a democracia Americana então estabelecida a democracia grega, construídas mediante o conceito de “homem livre”, no qual não estaram incluídos os índios, as mulheres e os escravos (a escravidão somente foi abolida após a Guerra Civil de 1860-1864, persistindo a segregação racial até a década de 60 do século XX).

Famosa análise do desenvolvimento da democracia do período pós-revolucionário fora realizada pelo historiador francês Alexis de Tocqueville (1805-1859), que, em 1831, viajou à América, e lá elaborou suas reflexões sobre a nova organização política e da democracia pós-Revolução Americana. Crítico dos resultados da Revolução Francesa (1789), mostrou-se simpático às instituições democráticas Americanas, alertando, contudo, para o risco decorrente daquilo que designava “tirania das maiorias”, estabelecendo assim os marcos da democracia liberal, em que a vontade das maiorias deveram ser contidas por instituições que preservassem a liberdade individual.

De sua obra, A Democracia na América (1835), podemos extrair suas impressões sobre o que se passava nos Estados Unidos na primeira metade do Século XIX, bem como suas análises sobre a igualdade, a democracia e as instituições garantidoras da ordem democrática, em especial: 1) a defesa da educação em favor da democracia; 2) a questão da universalização dos direitos em nome da igualdade; 3) a importância do regime democrático na manutenção do bem estar, mesmo com seus defeitos; 4) a necessidade de estabelecimento de mecanismos e limites que impossibilitem injustiças tirânicas cometidas pela maioria (“tirania das maiorias”); 5) O Poder Judiciário como legitimamente aristocrático e conservador ao mesmo tempo em que o Júri popular reafirma o caráter republicano:

Não creio que haja país no mundo onde, guardadas as proporções com a população, se achem tão poucos ignorantes e tão menor número de eruditos do que na América. Lá, a instrução primária acha-se ao alcance de todos; [...] infere-se que as inteligências, embora continuem desiguais, tal como o quis o Criador, encontram à sua disposição meios iguais. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 69-70).
É impossível compreender que a igualdade não acabe por penetrar no mundo político, como em toda parte. [...] Ora, não conheço mais que duas maneiras de fazer reinar a igualdade no mundo político: é preciso que se dêem direitos a cada cidadão, ou que não sejam dados a ninguém. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 70).
A liberdade democrática não executa cada um de seus empreendimentos com a mesma perfeição que o despotismo inteligente; muitas vezes, abandona-os antes de ter colhido os seus frutos, ou os põe em risco de conseqüências perigosas: afinal, porém, produz mais que ele; faz menos perfeitamente cada coisa, mas realiza mais coisas. Sob o seu império, não é grande sobretudo o que aquilo que a administração pública executa, mas o que é executado sem ela e fora dela. A democracia não dá ao povo um governo mais hábil, mas fez o que o governo mais hábil muitas vezes não tem poderes para criar; faz propagar pelo corpo social uma atividade inquieta, uma força superabundante, uma energia que jamais existe sem ela e que, ainda que as circunstâncias sejam pouco favoráveis, podem produzir maravilhas. Tais são as suas verdadeiras vantagens. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 185).
[...] se, afinal, o objetivo principal de um governo de modo nenhum, em nossa opinião, é dar a todo o corpo da nação a maior força ou a maior glória possível, mas fornecer a cada um dos indivíduos que a compõem a maior parcela de bem-estar e evitar-lhe maior miséria; então, igualemos as condições e constituamos o governo da democracia. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 185).
Existe uma lei geral, que foi feita ou pelo menos adotada, não apenas pela maioria de tal ou qual povo, mas pela maioria de todos os homens. É a lei da justiça. A justiça constitui, pois, o limite do direito de cada povo. Uma nação é como um júri encarregado de representar a sociedade universal e de aplicar a justiça que é a sua lei. O júri, que representa a sociedade, deve ter mais poder que a própria sociedade cujas leis aplica? [...] Por isso, quando recuso obedecer a uma lei injusta, de modo nenhum estou negando que a maioria tem o direito de comandar; apenas faço apelar da soberania do povo para a soberania do gênero humano. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 188).
Não existe, pois, sobre a terra, autoridade tão respeitável em si mesma ou revestida de tão sagrado direito que eu desejaria deixar agir sem controle a dominar sem obstáculos. Quando, pois, vejo concedido o direito e a faculdade de tudo fazer a um poder qualquer, seja ele o povo ou o rei, a democracia ou a aristocracia, exercido numa monarquia ou numa república, eu afirmo: está ali o germe da tirania; e procuro ir viver sob outras leis. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 189).
O corpo dos juristas constitui o único elemento aristocrático que se pode introduzir sem esforço entre os elementos naturais da democracia e combinar-se de maneira feliz e durável com eles. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 198).
Por isso, os juristas constituem a classe política superior e a porção mais intelectual da sociedade. Assim, não poderiam senão perder, ao inovar; isso acrescenta um interesse conservador ao gosto natural que têm pela ordem. [...] é nos Estados Unidos que se descobre sem dificuldade o quanto o espírito jurídico, pelas suas qualidades, e diria mesmo pelos seus defeitos, é de molde a neutralizar os vícios inerentes ao governo popular. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 199).
[...] a instituição do júri pode ser aristocrática ou democrática, conforme a classe de onde são tirados os jurados; mas conserva sempre um caráter republicano, porque situa a direção real da sociedade nas mãos dos governados, ou de uma porção dentre eles, e não nas mãos dos governantes. (TOCQUEVILLE, 2010, p. 201).

A partir do século XIX, a Revolução Industrial iniciada na Inglaterra não tardou a se instalar aos demais países da Europa, encontrando especial desenvolvimento nos Estados Unidos, especialmente depois que o comércio marítimo passou a sofrer restrições em decorrência das guerras travadas na Europa no início do século. A busca por autossuficiência, aliada às expansões territoriais de viés imperialista (justificadas pelo alegado “destino manifesto” Americano, de caráter religioso), fez com que aquela nação recém-formada, inicialmente agrária, despontasse nas décadas seguintes como a nova grande potência capitalista, alcançando o status de maior potência econômica e militar a partir das primeiras décadas do século XX, posição que manteria até os dias atuais.

Assim como a maior parte dos Estados europeus da época, a França do século XVIII era dominada por um regime absolutista e mantenedora de uma estrutura de classes que remontavam ao período feudal (LIMA, C., 2004, p. 45). Após as crises sociais, decorrentes de problemas ocorridos na produção agrícola, a sobretaxação exigida por conta do envolvimento da França nas guerras da época (dentre as quais a Guerra da Independência Americana, contra o inimigo comum que era a Inglaterra), e a constante negação dos direitos aquilo que se considerava o Terceiro Estado (burguesia, artesãos, trabalhadores), a França mergulhou num período de guerras civis que se estendeu até a tomada do poder com a subsequente abolição da Monarquia e a decapitação do rei (LIMA, C., 2004; THOMAS, 1983).

No período revolucionário, estabelecer-se-ia na França um período de imensas conquistas em matéria de direitos humanos, dentre as quais podemos citar a abolição da escravidão nas colônias francesas, a separação entre Igreja e Estado, a abolição das hierarquias do antigo regime, a declaração da inalienabilidade de certos direitos humanos básicos, a igualdade dos homens perante a lei, a colocação do Estado a serviço do bem comum, prestigiando assim a democracia e o Estado de Direito (LIMA, C., 2004).

Um dos mais entusiastas revolucionários, Jean Paul Marat, invertendo a lógica burguesa do contrato social, declarou que o direito de respeitar as leis dependia exclusivamente de que a sociedade organizada garantisse direitos naturais mínimos à sobrevivência, como a subsistência, o abrigo, a proteção, o amparo na doença e velhice, etc., chegando a advogar o roubo famélico (CARVALHO, S., 2010, p. 287).

Contudo, a disputa política não cessaria durante o período revolucionário, tornando-o um período de notória violência. Nesse período foram cunhadas as expressões “direita” e “esquerda” políticas, relacionadas à organização espacial dos diferentes grupos na Assembleia (nos quais à direita sentavam os grupos mais conservadores, inicialmente os defensores da monarquia, e após a extirpação desta, os grupos mais moderados e ligados às classes economicamente mais favorecidas – os chamados girondinos -, que se opunham aos jacobinos, mais radicais, ligados por sua vez às classes populares). E uma das dívidas sociais mais constantemente atribuídas à Revolução Francesa foi ter mantido um pensamento sexista em relação à condição da mulher, que a exemplo dos gregos e da ordem social pré-revolucionária, não reconhecia sua igualdade em relação aos homens. Nessa época fora guilhotinada a maior representante do feminismo francês da época, Olympe de Gouges, formuladora da Declaração Universal dos Direitos da Mulher.

Por fim, os conflitos internos, foram responsáveis por um imenso morticínio perpetrado pelo governo revolucionário (inclusive entre seus quadros), aliados ao caos econômico e social do período, tornaram possível a tomada de poder pelas forças conservadoras da França. E em nome de uma possível unidade garantidora da ordem, entregaram o poder a Napoleão Bonaparte, hábil general do exército revolucionário, de origem não nobre e com rápida ascensão dentro da hierarquia militar, que contava com grande prestígio popular (LIMA, C., 2004; THOMAS, 1983).

Portador de grande parte das virtudes revolucionárias, Napoleão manteve várias das conquistas do período, tendo mesmo sido responsável pela exportação do modelo francês, via invasões militares, aos países vizinhos da Europa (STOIANI, 2005).

Imensamente desconfiado da influência dos juristas vinculados às ideias do antigo regime, foi um dos principais incentivadores da codificação do direito, mediante a criação de leis inspiradas pelos ideais racionalistas, mantendo os princípios laicos e limitando possíveis insurgências perpetradas pelos juízes possivelmente vinculados ao pensamento pré-revolucionário, tornando-os meros cumpridores da lei estabelecida e codificada. Assim, crentes no imenso potencial da legislação, a codificação assumia à época o papel de estabelecimento dos critérios para soluções de todos os conflitos do cotidiano, cabendo ao juiz à mera declaração do direito conforme expressamente previsto nos códigos, sem possibilidade de inovações (STOIANI, 2005).

Uma nova geração de juristas se formou, comprometidos com a nova forma de pensar o direito, em torno do marco histórico da criação do Código Civil Francês de 1804 (chamado Código Napoleônico), dando origem à primeira grande escola de interpretação do Direito, chamada “Escola Exegética”, cuja ênfase maior era a interpretação literal do código no julgamento dos casos, estabelecendo regras para o caso de possíveis lacunas, diminuindo grandemente qualquer liberdade do juiz na resolução dos casos (criando a cultura de uma obediência por vezes cega do Juiz à lei) (GUSMÃO, 2006). Esse pensamento deu origem à corrente jurídica de grande influência na formação jurídica dos séculos XIX e XX chamada de positivismo jurídico.

As mudanças ocorridas no século XVIII, em especial na França do período revolucionário, que posteriormente influenciou outros países da Europa, e mesmo fora dela, criaram a necessidade do desenvolvimento de uma nova ordem político-social, embasada em um novo regramento que rompesse definitivamente com a antiga ordem. A própria Revolução Francesa, reconhecida historicamente por sua radicalização, chegou a inaugurar um novo calendário. Da mesma forma, viu-se a necessidade da criação de novas leis, que correspondessem ao espírito da revolução. Assim, surgia a necessidade de um descolamento com as tradições que remontavam ao antigo regime, e que poderiam colocar em risco a nova cultura pós-revolucionária. Foi nesse contexto que surge a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, primeira declaração de caráter universal, registrando os direitos inalienáveis do homem.

No entanto, ao mesmo tempo em que o direito passa a assegurar sua autonomia frente aos valores morais identificados com o direito natural, como veremos, a sociedade passará por transformações econômicas, resultantes da Revolução Industrial, que ampliaram a desigualdade social, e que irão resultar, especialmente a partir do século XIX, na amplificação dos pensamentos voltados ao estabelecimento de uma ordem social mais justa.


Referências[]

Notas[]


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